田小楚｜论元宇宙复制行为

元宇宙技术及其生成物作为技术尚未“封顶”的数字时代产物，其与知识产权理论缺乏前沿交流。为了回应元宇宙这一新兴技术引发的现实需求，需要在凝练概念的基础上，释明元宇宙复制行为与传统复制行为的异同，通过理论创新应对元宇宙复制行为对现行法的挑战。基于此，应强调正确理解元宇宙复制行为的应有之义，矫正夸大主观模糊性标准失守的误区，解释复制行为调节利益平衡的功能性问题，以及准确把握复制权扩张与权利限制的辩证统一关系。建议修正元宇宙复制行为：一是坚持以市场为需求的谦抑性原则，二是按“市场”与“非市场”细分主观模糊性标准，三是运用法律解释、反限制规定和技术措施等多维度方案综合调整复制权能的合理限度。

元宇宙场景包括时空再造、经济系统、创新工具和关系链接等，技术驱动带来更多丰富多样的虚拟体验和应用服务的同时，亦使得物理时空逐渐解体，万物互联互通、不间断复制成为常态，特别是元宇宙因技术因素的介入出现了新型复制行为，其之上的新型复制侵权形态及侵权后果的因果关系呈现多样化趋势，相应的法律适用规则将迎来新一轮科技革命的挑战。虽说元宇宙时代的法律问题并不能寄希望于全视域统揽解决所有风险和矛盾，但新的法律问题和现实矛盾的确需要理论的回应与规则的调试予以消解。然而，现有研究大都偏倚理工学科，缺乏法学视角，知识产权相关文献更是寥寥无几。一方面，这与元宇宙的技术发展史休戚相关，该技术概念起源于美国，率先应用于西方国家，域外的技术成熟度和司法实践经验均早于我国，我国产业界和学界对元宇宙的讨论才方始觉醒。另一方面，元宇宙作为一项前沿技术，技术机理和运行方式并不为人熟知，司法案例争讨并未形成规模体量，既有学说虽然勾勒出复制行为的大致样貌，并完成了相关制度设计与知识产权理论的解释论分析，但由于元宇宙生成物客体适用的多样性和适用权项的分散性，系统的元宇宙复制行为研究仍有空白。有鉴于此，本文聚焦元宇宙与知识产权现行法契合度最高的一隅——复制行为，分析“元宇宙复制行为”与“传统复制行为”的异同。沿着“从个别到一般，再从一般回归于个别”的归纳与演绎逻辑，将复制行为积累的经验教训可以迁移于不同的元宇宙场景和应用，并得出相应的结论。这不仅是元宇宙生成物获得知识产权法益保护的前提，本质上也是对复制行为在新兴技术领域的再度审视与考察，从而加深对元宇宙复制行为的理解。

一、元宇宙复制行为的概念阐释

元宇宙（Metaverse）一词诞生于1992年的科幻小说《雪崩》，2021年12月入选《柯林斯词典》2021年度热词。根据不同领域有关元宇宙的概念群、论据及一般性看法，可总结出其具有技术交互性、虚拟可视化、精准预测性和数字孪生性等特征。元宇宙是指在扩展现实、区块链、云计算、人工智能等新技术下的一种具象理念。元宇宙生成物有广义与狭义之分，由于元宇宙技术尚未“封顶”、场景应用有待开拓等原因，现阶段尚不足以作高度概括式的一般概念凝练。从狭义上粗浅定义，元宇宙生成物是指利用计算机技术的建模、物联关联、仿真模拟、机器学习和智能控制，自动生成或创作的物理世界目标实体物的全生命周期动态成像的具体内容，包括数字模型、数字商标、可视化产品以及与之相关的技术方案等。元宇宙技术与其他数字技术的区别在于，前者的高精度复制、智能自动决策和预判未来等技术特性决定了元宇宙存在“超现实表达”，后者在构建虚拟世界时，仅仅是从现实向虚拟的简单映射，如虚拟现实、增强现实。论及元宇宙的“超现实表达”，多集中于二次创作的衍生产物。衍生产物与原生产物共同组成了元宇宙生成物。先看原生产物，它是借助三维建模技术在元宇宙平台直接搭建的具有长宽高数据表征的可视化立体成像，其结构、功能、形状、颜色等参数设定均由设计者创造完成。再观衍生产物，它是主要参照了物理世界在先物结构、功能、形状、颜色等要素，通过三维渲染、加工、改造等“二次加工”手段，制成的可视化立体成像。与数字原生产物的纯原创相比，衍生产物是对物理世界在先物的一种再现，以“用户感知”因素衡量，再现的表达与在先物的表达有较为相似的，也有差异明显的。以功能标准衡量，与在先物/作品在物理世界具备的纯审美意义不同，元宇宙的再现表达多运用于实体产业，预测演绎的功能性较强，已然超越了现实主义对客观事物的描述，从而形成了特有的“超现实表达”。通过分析元宇宙在法律语境中的“超现实表达”，可以发现，该技术引发的法律问题难以在知识产权法某一个狭窄领域内得到解答，原因是元宇宙在产业应用范围极其广泛，版权和工业产权均有所涉及，这不免需要回答传统意义上的复制行为与元宇宙复制行为之间的关系，以便研判元宇宙复制行为的复杂程度是否真的会使知识产权法秩序失范，还是人们假想的思想实验夸大了新技术的影响。

从释义学考察“复制”概念，其起源于17世纪纸质印刷垄断时代的版权法，版权英文为“copy-right”，意译为“复制的权利”。英国安妮法从印刷和出版的层面禁止了印刷商不经作者同意翻印书籍，那时复制的对象是实体书籍，复制行为系“同形复制”。发展于19世纪广电技术普及年代的保护文学艺术作品伯尔尼公约第9条，将录音、录像视为复制手段，对复制对象进行了扩张，包括声音、符号、图片和影像等，“机械复制”更为常见。直至20世纪信息技术飞速发展的世界版权公约和加入世界贸易组织（WTO）缔结的与贸易有关的知识产权协议（以下简称Trips协议），将机器可读的计算机程序和数据汇编纳入保护范畴，复制对象除了最早的实体出版物，虚拟作品的范围进一步扩大，产生了“临时复制”“异形复制”“私人复制”等复制行为概念。我国著作权法（2020年）第10条第5项新增的“数字化”复制形式，实则将狭义的复制扩张为广义的复制，不仅包容了更多的数字化复制行为，甚至多种复制行为存在交叉融合。可见，技术的发展催生了更多形式的复制行为，导致不同时代的人们对复制的理解各有不同。

元宇宙复制行为实则是比传统意义上的复制更为复杂、多元的复刻手段，也间接导致复制由单向度复制向多向度复制发散的趋势。早期的复制手段，多是借助通信技术将实体物呈现为数字化的照片、图形、摄影等作品形式，是一种“实体向虚拟”的单向度复制。反观元宇宙复制行为，则可实现从“实体向虚拟”“虚拟回归实体”以及“虚拟到虚拟”的多向度复制。其中，多向度复制与元宇宙全生命周期系统息息相关，该系统包括现状复制、学习复制、模拟复制和自主复制。现状复制和学习复制属较为典型的从“实体向虚拟”的单向度复制，所涉及的同形复制、机械复制和私人复制的行为尚不难界定，相对简单的复制往往因创造性因素不显著突出，会对在先权利人的市场利益有明显影响。模拟复制兼具“实体向虚拟”和“虚拟向实体”不同维度的多向度复制，渗入了异形复制这一较为复杂的行为，也因创造性因素突出，模拟复制只会在较弱程度上影响在先权利人的市场利益。自主复制更为智能，由于创造性因素显著突出，在先权利人的市场利益并不会受到太多影响。当然，自主复制行为兼容同形复制、私人复制、临时复制、异形复制等不同复制行为，也打通了“虚拟到虚拟”“虚拟向实体”的复制链条，逐步摆脱物理世界实体物束缚，完全自主打造无需参照物的虚拟物，并在虚拟世界复刻创造更多维度的虚拟空间，已然超出人们对传统复制行为的认知，形成了更为新颖的复制方式。

从元宇宙现阶段的技术发展水平来看，复制行为融合的复杂度越强，复制向度愈加多元。目前，元宇宙实现了现状复制和学习复制较初级阶段，模拟复制正兴盛，其中，元宇宙城市（亦称智慧城市）是模拟复制较为典型的一种对物理世界的数字化复制。此外，随着未来产业的发展，自主复制会登上历史舞台，它不断复制更新有关人类活动、基础设施和技术之间交互的实时数据和分析结论，通过提供模拟环境、测试政策选项和跨领域协作，以前瞻预测为目标，逐步打通物理世界与虚拟世界的屏障，以虚拟世界低成本的仿真模拟降低物理世界未来计划实施的试错成本。

二、元宇宙对复制行为提出的挑战

早在数字技术最初进入法学研究视野时，数字化的复制行为便吸引了相当数量的拥趸。随着元宇宙时代的到来，现行法应对复杂的元宇宙复制行为显得力不从心。一方面，新兴技术既得利益者主张收缩在先权利人的复制权，此主张若得以实现，有可能影响公利与私权的平衡。另一方面，版权与工业产权领域的复制具有“融合行为”特点，无形中放大了主观模糊性标准的不确定性。

从功利主义来看，新兴技术的发展趋势越来越倾向于主张收缩私权，让予更多的利益给社会公众，而不再对潜在侵权人一味发起敌对行动。法律之所以愿意付出巨大的成本维护权利人的排他权，并非出于某种神圣的道德律令，而是为了实现激励创新的目的。正因为激励创新的需求出现，立法者对排他权的范围把控和设权动机更为谨慎。元宇宙设计者对物理世界在先物复制的需求是有限的，判断元宇宙生成物与物理世界在先物是否实质相似的前提是，在先物是否已流入公有领域。答案若是否定的，才能进一步探讨元宇宙复制侵权的可能性，否则元宇宙的复制行为具有正当性，不构成侵权。

鉴于此，有必要考察公有领域利益分割的历史溯源，这不仅有助于理解人类在社会发展的长河中如何一步一步走向文明，实则也从侧面渗透出立法者权衡私权与公利的价值取向。21世纪初，源自公共理论的伦理观念“知识共享”曾被看作是“反知识产权”与“权利文化”之间的折中立场，关于“鼓励知识应当自由传播和开放共享”的论断在实践中得到了支持，如2002年劳伦斯·莱斯格发起设立了非营利性的知识共享组织，通过公共许可协议倡导开源文化。随后，自由软件运动、开放存取和公开课等各种知识共享模式繁荣发展导致在先权利人为中心的功利主义逐渐式微，公众利益为核心的共享主义登上历史舞台。

即便认识到公共利益的重要性，公有领域的人类“共有财富”依然需要合理的利益分配才能不断激励私权创新，否则可能会打压私人创作的积极性。在元宇宙时代到来之前，关于平衡在先权利人与在后权利人利益问题，域外立法和司法惯常的做法是通过合理使用或限制例外等专门条款确认在后权利人的豁免行为。在立法方面，以复制行为为核心的伯尔尼公约、扩大私人复制的德国著作权法和英国1998年版权、外观设计与专利法第28A条等相关立法为代表，均承认公众出于非商业目的的复制行为享有合法权利。但这一立法初衷并非分享权利，而是在先权利人以许可意图或豁免行为让予一部分既得利益给予在后权利人或公众，让予的部分利益是在可控范围之内的。上述司法实践到立法转化的过程，正是基于事实推定在实践中的成功运行，立法者才陆续关注了对特殊复制行为在立法层面的转化，这一转化路径无不沿袭着法教义学的方法论自觉。

诚然，元宇宙时代到来后，随着交互式传播行为、信息网络传播行为与复制行为之间的黏度越来越大，如何平衡创作者、传播者和公众利益，实则提出了更高的立法要求。虽然，公众利益作为合理使用和限制例外两项重要制度利益分割的关键支点，实则也受到了数字技术的“裹挟”。从元宇宙城市建设的高站位来看，当公有领域的可合法复制在先物越多，元宇宙侵权风险才会越低，元宇宙生成物对智慧城市建设的正反馈作用越大。于是产生了技术倒逼法律让步的动因，冠以城市建造的公益之名，驱使私权领域的在先物排他权范围逐步收缩或受限。可见，公有领域的扩张不仅是趋势，更是人们不得不直面的现实。

创造性标准与独创性标准在主观判断和价值取舍的衡量维度上具有相似性，其差异在于，前者是专利法可专利性要件，后者是著作权法可版权性要件。本文将创造性标准和独创性标准统称为主观模糊性标准，以便于理解元宇宙在工业产权与版权交叉保护领域中，融合行为对价值评判准则的影响。可能有论者认为，主观模糊性标准是复制侵权判定的重大缺陷。如诸多文献在批评知识产权侵权案件时都将过于主观的创造性标准或独创性标准视为不能容忍的缺陷。不仅元宇宙设计者不能清晰地划分侵权与非侵权的界限，甚至司法实务人员断案时也认为创造性或独创性这类主观模糊性标准不堪重任，认为主观模糊性标准是导致司法系统形成“堰塞湖”的直接原因。这种批评尽管不是针对元宇宙的侵权案件直接提出的，但确实有可能成为主观模糊性标准的怀疑理由，因此有必要予以回应。

复制行为源出于著作权法中的复制权，实施行为乃专利法中实施专利的制造、使用等专有权，复制行为和实施行为原本在各自领域各司其职，但在元宇宙工业品版式设计中，出现了融合现象。从形式上来看，对工业品外观进行复制的行为看似符合著作权法第10条第5项新增的“数字化”复制方式。但本质上却以“超现实表达”颠覆了传统机械复制，特别是对在先物审美意义上的复制不断挑战主观模糊性标准，无意识地使这种模糊性变得愈加强烈，标准的把握不再明确，导致工业品版式设计类的元宇宙生成物容易落入专利保护领域。而从专利法的实施行为考察，现状复制、学习复制的单向度复制行为本应通过著作权法予以规制，而模拟复制、自主复制的多向度复制行为却又嵌入了专利法中实施专利的行为要素，导致制作同一个元宇宙生成物，既存在复制行为又涉及实施行为。

以元宇宙智能水泵为例，元宇宙技术解决水泵的智能开合问题的路径是，利用数字设备将物理世界获取的水泵三维信息通过建模软件实现厘米级的高拟真水泵细节图景，这一阶段还原水泵全貌的可视化成像属于现状复制行为。当获取桥梁的基础素材后，元宇宙软件将结构力学、仿真力学等数值计算置于数字样机的协同环境中仿真模拟水泵所有可能遍历的劣化模式，预判水泵达到智能开合需要的各项参数及条件要素，通过安装各类传感器（水泵传感器、自动化控制设备）帮助水泵巡检人员进行日常巡检、维修，还能提前预测极端条件或恶劣环境下水泵的安全性能，从而得出具有科学预测结果的技术方案，此时涉及了学习复制行为和模拟复制行为。在视觉上，该元宇宙智能水泵与现实水泵实景外观看似一致，似乎是通过著作权法的“数字化”方式复制而来的，但却在最终的成像细节上作出了“微调”，如改变原水泵系统形状、构造或其结合之上的些许元素，一个细枝末节的“微调”可能造成“失之毫厘谬以千里”的结果，传统的独创性标准并不能给出完美的评判结果。在结果上，最终展示的智能水泵开合系统的“超现实表达”融入了智能化的智力贡献，实现过程也由最初单纯的复制行为加入了实施行为，此时的实施行为要比传统的工业品版式设计更难判断创造性标准，原因在于虚拟的技术方案比实体物的技术方案的考察成本更高：一是虚拟技术方案的创造性考察对审查人员的专业要求更高；二是验证虚拟世界的智能水泵的实践可行性与可用性（实用性）基本靠“想象”；三是元宇宙生成物本就是对在先物“复制”得来的，证明其与在先物已有技术相比存在明显突出的新颖性，更为复杂。可见，元宇宙中的融合行为对主观模糊性标准所产生的不确定性影响，不仅不会消除，甚至有可能因这种新型复制方式放大不确定因素。若不引起重视，元宇宙这类兼具复制与实施的融合行为游离于现实和虚拟世界，恐难为元宇宙设计者提供明确的行为预期。

在认识到元宇宙推动公共利益扩张、提升产业效能的同时，也不得不承认应然层面法律保护的局限性。元宇宙的法律保护局限性表现在数字设备可以不假思索地复制物理世界的一切，扰乱物理世界的法律秩序。就复制行为侵权认定而言，数字设备复制在先物时，机器是无法精准区分哪些实物处于公有领域可以复制、哪些在保护期需要得到授权。这间接导致了元宇宙设计者只关心复制得像不像这一表象，忽略了能不能复制这一根本问题。

通常，未经在先权利人许可的复制所造成的损害，或者超越许可范围实施的复制行为，在侵权责任赔偿和违法行为定性时往往难以满足在先权利人所希望实现的诉讼目的和效果。一方面，元宇宙复制的行为一旦发生，侵权行为实施完毕，不处于持续状态的“停止侵权”救济无法实现。侵权损害赔偿若从复制件本身价值上获得报酬，对于具有未来前瞻属性的元宇宙生成物而言，收益回报在短时间内难以进行价值评估，协商定价成本过高，在先权利人获赔金额会大打折扣。另一方面，元宇宙领域的复制行为多数是为了实现基础建造或工业制造所采取的虚实结合的一种数字化演绎手段，即复制行为不是目的，而是手段。那么，在建造或制造实施阶段提前认定元宇宙复制行为属于违法行为，扩大在先权利人的复制权范围，将影响元宇宙生成物的后续利用，甚至产生架空其财产权的后果。

由此，可以总结版权与工业产权交叉保护时，复制权限缩可能出现的原因。第一，在先权利人拥有过于强势的复制权，不仅对工业界复制物理世界在先物受限，而且使得社会公众的创新势能减弱。第二，法律虽然保护在先权利人的复制权，但在经济活动中，授权许可的契约自由对于元宇宙设计者而言只是纸面上用以粉饰自由经济的符号，原因是复制行为即便发生，在先权利人获悉侵权的信息通道并不顺畅，指望公众主动向在先权利人获得授权的概率较低，使得在先权利人的复制权能落空。第三，即便在先权利人与元宇宙设计者达成权利转让合意，由于智能化的数字技术对在先物的创新改造，很快会取代在先物原有的创造性元素，在随后的权利转让谈判中不得不与设计者妥协。第四，虽然版权与工业产权在市场经济中的地位不分伯仲，但对于工业产权供给落后与工业现代化强需求这一对鲜明矛盾体而言，复制权的收缩更有利于工业领域的版权经济流向工业产权经济，从而推动元宇宙城市建设。第五，与版权作品的长保护周期相比，工业产权更注重自由竞争，这也是伯尔尼公约允许把实用艺术品、工业品外观设计这类具有实用功能的产品保护期限缩短的原因所在。当私权保护期缩短，再配套限缩解释下的复制权能，才能真正意义上实现法律为元宇宙城市建设赋能的目的。

上述理由基本指向一种可能：出于公众利益最大化和人类共同福祉的目的，倒逼在先物权利人的复制权进行限缩，使物理世界的物质财产尽可能快而全地流入公有领域，以便打通现实与虚拟的屏障，让一切虚拟物与实体物之间互相转化，物尽其用。

三、理解元宇宙复制行为的应有之义

为了回应上述问题，有必要吸收关于复制行为的司法案例和域外经验，探究复制行为与复制权之间的辩证关系，有助于我们消除对复制行为及其评判标准的误区，加深理解复制行为的全貌。

对于元宇宙中的复制，由于数字化复制成本更低，维权难度更大，数字设备对任何实体物的复制都显得轻而易举，对工业领域实体在先物的侵权风险会增加，从在先实体物权利人的角度来看，他们更愿意接受复制权范围更宽泛、合理使用空间更窄的利己选择。相反，站在社会公众的角度来看，他们愿意接触到更多可复制的资源，通过改变“实质性相似”的表达影响创造性/独创性结果，从而争取更多的智力成果。为此，有国家提出私人复制补偿金制度以弥补在先物权利人受损的市场利益，如德国著作权法增加了对录制设备和媒介收取补偿金的条款。也有国际公约通过限制条款维护创新与共享的守恒，如代表性较强的Trips协议强调权利限制的例外规定需要在合理限度内。马克斯—普朗克创新与竞争研究所以及多国专家学者发起的《专利保护宣言》也提醒那些对专有权利过度限制的成员国回归到Trips协议国际规则上来，为本国或地区的创新和竞争留足空间。不难看出，在权利限制的规范引导上，上述国家和国际组织均倡导以一种合理限度规范私人专有权利扩张，从而平衡公利与私权的利益关系。

事实上，要处理好利益平衡问题，离不开法律对复制行为本身的法定限制。我国著作权法第10条有关复制权的规定，条文明确限定的“印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍”这几种行为较为具象，唯独“数字化”方式制作这一行为的表述过于笼统，实则是将狭义的复制扩张为广义的复制，这种行为方式的扩张意味着在先权利人的专有权利被放大，复制行为之上产生的信息流动性加剧，可利用的稀缺资源反而减少。知识产权制度的初始目的并非人为地造成稀缺，而是通过保护某种行为方式来改变资源可复用的供给和获得。因此，复制行为的“数字化”方式是科技变革不得不承认的一种手段，而对这种复制方式扩张带来的负面影响亦不容忽视。尤其是在元宇宙时代来临之际，部分国家和政府大力支持智慧城市和元宇宙城市建设的立场，或许已默许承认了公共利益大于个人利益，复制行为便是权衡两者的杠杆。上文所述“公利”“私权”天平倾斜是元宇宙时代提出的诉求，但也不必因此恐慌。毕竟对个人私权的收缩，只是提升了物理世界在先实体物被元宇宙复制的可能性，并不影响在先权利人授权转让的获益，可以通过限制例外、合理使用和技术保护措施等途径，对社会公众元宇宙复制行为进行规制。

本文认为模糊性并不必然对元宇宙复制行为的正当性造成严重威胁。在知识产权侵权认定当中，主观模糊性标准虽然会导致判断结果伴有不确定性，但这不应当被视为阻碍考察元宇宙侵权复制的理由。一方面，从过往的司法案例来看，主观模糊性标准一直存在，却不妨碍其在司法裁决过程中依然发挥作用。例如，在2008年Toyota诉Meshwerks案中，汽车广告中利用数字技术使用了未经授权的元宇宙汽车模型被认定是“机械复制”，不构成著作权保护客体。而在2010年Osment Models诉Mike's Train House案中，被告销售的火车站元宇宙模型产品，因满足“独创性”被认定为著作权客体。同样都是元宇宙复制再现，但裁决结果却不同，原因乃是主观性模糊标准评价带来的异质结果。法官会结合既往经验和专家建议综合评判创造性或独创性的空间，这一点在2017年的AudioMPEG诉Dell案中也有印证，美国弗吉尼亚州诺福克法院听取了听证会专家意见，利用数字再现技术接收在先物“对应结构”数据并加工改造形成“相应结构”的虚拟产物，即便“对应结构”到“相应结构”之间具有一定程度上的创造性，仍因未达到法官认定的创造性标准被判定为复制品。

可见，元宇宙的侵权判定依赖法官的主观判断，当法官把握不准时会借助专家的技术分析进一步排除不确定因素，美国甚至在法官、技术专家之外，还引入了用户视角对复制侵权进行认定，形成了最具影响力的五种侵权测试方法作为主观模糊性标准的辅助工具，如“抄袭＋不当挪用测试”“‘外部证据’+‘内部证据’测试”“整体观念与感受测试法”“抽象测试法”和“抽象—过滤—比较测试法”等。我国司法实践中虽然尚未形成一套自成体系的侵权测试方法论，但法院在一些司法案例中已逐渐表达出对用户感知的重视。换言之，虽然主观模糊性标准存在，“接触+实质性相似”判断确有主观不确定性的漏洞，倒也未在实务审判工作中造成太大困扰。退一步讲，即使制定更精细、准确的适用标准，最多也只能降低而不能完全消除模糊性，更何况元宇宙时代技术发展瞬息万变，特别是对多向度复制的孪生虚拟物还需留足技术发展空间和法律遐想的余地，因此本文并不赞同将上述主观模糊性标准视为元宇宙生成物复制侵权的重大缺陷。

复制权作为一项重要的经济权能，发挥着传播、使用和权衡利益的重要作用。回顾不同国家、地区或国际组织关于复制权及其权利限缩的立法与判例，基本遍历了从否认到默许再到承认的扩张之路，不同之处在于扩张范围和限制程度迥异。多数国家、地区和国际组织立足于各自的制度发展历史，均在复制权的文义扩张和权利内容上作出了个性化选择，分为有限扩张模式、默许推定模式和承认延伸模式三种样例，其文义表达和权利效力方面有所不同（见表1）。

以国家立法和保护表演者、音像制品制作者和广播组织罗马公约（以下简称罗马公约），以及保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约（以下简称录音公约）为代表的国际公约延续着有限扩张模式，即法律对复制权本身的文义有扩张趋势，但表述较为柔性，在权利的限制与例外规定上为公众对知识的获取和使用预留了较多的豁免事由。

以德国为代表的默许推定模式，主张在成文法中以一般性概念界定复制权的内容和范围，从而完成由“一般”到“特殊”的默许推定。区别于法律拟制，默许推定具有可推翻、可抗辩的法律后果，裁判者或立法者强调对复制行为的基础事实和推定事实之间的或然性，加之权利的限制与例外规定表现得相对弱势，往往造成明显倾向于保护著作权人财产权益的结果。

以伯尔尼公约、Trips协议为代表的国家和国际组织采用承认延伸模式，以法定形式承认了复制权扩张的正当性，在权利的限制与例外规定中，同样以强势的合理使用、法定许可和强制许可等条款约束着著作权人，意图达到利益制衡的效果。

通过比对域外有关复制权与限制例外的立法体现及效力，可以发现，部分国家在规定复制权的同时，也相应规定了对复制权的限制例外。复制权与复制权的限制例外反映了知识产权保护与限制是对立统一的关系。复制权的限制例外主要体现于著作权法的合理使用、法定许可、强制许可等规定，其本质要义在于某一未经许可使用作品的行为落入了著作权的控制范围从而具备了“侵权”行为的外观，但因符合限制例外的条件可以成为不侵权的合法抗辩事由。从比较法视域看，承认延伸模式失之于严，默许推定模式失之于宽，有限扩张模式进退失据，过宽或过严的法律保护模式都不利于解决数字时代的复制问题。我国法在吸收域外经验的基础上，更合适的立场是宽严相济，要求复制权一般概念及其权利限制条款互为表里，复制权的构成要件留有可变量和解释空间，复制权限制条款富有张力，逐步勾勒出复制行为从判决说理、概念演绎再到复制权理论发展的全过程。

四、元宇宙复制行为的归位与修正

元宇宙复制行为的认定依赖于现行法的完善和司法制度的构建。无论是立法论抑或司法论，均应发挥市场需求主导功能，按照市场与非市场划分区别对待元宇宙复制侵权行为的评判标准，综合运用法律解释、反限制规则和技术措施等多元手段优化复制权能，从而顺应时代需求，释放元宇宙新质生产力。

首先，复制行为的认定应当以市场需求为导向。“知识产权”与“市场”是紧密相连的，这两者之间的关系从“知识产权”诞生的那一刻起就相伴相生。处理好两者协调发展的关键是，使元宇宙功利主义偏倚定位回归公利保护与私权保障并重平衡。在先权利人以外的那部分人，更愿意看到知识产权保护私权的绝对占有被削弱，而元宇宙设计者更希望打通元宇宙复制的共享通道，让“‘知识产权’为技术创造背后的‘市场’服务”。不同立场的拥护者都忽略了技术发展与市场需求之间的黏性，若不处理好此问题，不仅会极大挫伤创造者的积极性，元宇宙的未来产业建设也将大打折扣。因此，笔者主张“以市场需求为导向”认定不同元宇宙场景下的复制行为，维护在先权利人、设计者、传播者和消费者等不同市场主体间利益分配的合理性。“以市场需求为导向”理念可为司法机关、审查人员及公众应对元宇宙的知识产权创造、运用和保护指明方向，在自由裁量、漏洞填补、规则解释中具体演绎这一理念，从而实现良法运行之理想状态。

其次，复制权需留有“弃权空间”。元宇宙复制行为影响在先物知识共享与分配是既已存在的事实，当转换性使用不足以辩解设计者对元宇宙复制的融合行为非侵权行为时，“弃权空间”和弃权制度便应运而生。“弃权空间”表示某创造性智力成果理论上是受知识产权法律保护的，但权利的所有人出于实际原因而未予以强制执行。“弃权空间”理论是当今数字环境催生出的不算新颖的理论，其衍生出的“容忍性使用”和扩张性默示许可也都是在先权利人为知识共享作出的让步，这种让步表现在元宇宙时代，更多地集中于在先权利人与设计者之间的利益分配结构，即在先权利人在保留其智力成果的知识产权财产权的绝对支配地位中，适度下放非财产性权利（审美或实用意义上的价值）给予公众，便不至于因复制权这种专有权利“冻结创新”。因此，立法者可考虑法律规范性文件对复制权适当地留白，为数字技术提供更多可发挥的空间。按照元宇宙的市场与非市场之分，对在先权利人的损失或弃权权利适度补偿，从而实现“平衡性自治”。

元宇宙时代所呼吁的复制权限缩、复制行为限制例外放宽的需求，可在上述市场为需求的谦抑性原则下进行主观模糊性标准的细分，按照市场和非市场之分评判元宇宙复制侵权行为的构成要件。

首先，市场和非市场分割临界点在于元宇宙生成物是否被投放于市场。当设计者触发了市场行为（如销售、转售、转让等）后，引起法律关系变动的法律事实行为产生，此时可从复制行为、因果关系、主观过错和损害结果予以综合评判。具体而言，元宇宙复制是否构成复制侵权行为，主观模糊性标准评判是关键。版权与工业产权各自对标的独创性和创造性的门槛标准不同，独创性标准采用“额头流汗”理论的低门槛，创造性标准采用显著创新的高标准，两者决定了元宇宙生成物构成复制侵权行为的难度也不同。因此，建议根据市场与非市场之分，明确更为具体的主观模糊性标准。

其次，判断元宇宙生成物所处的市场阶段。现状复制、学习复制阶段形成的元宇宙生成物由于不具备商业用途，其之上的财产价值往往不足以使其流入市场，便需要在非市场情景下判断元宇宙复制侵权行为，此时的形式要件构成并不完满，因未实施市场行为，损害结果尚未实质产生，那么复制侵权行为的认定无法形成因果关系。在模拟复制和自主复制阶段形成的元宇宙生成物（特别是元宇宙技术方案），围绕现实技术、现实问题或痛点需求提出的解决方案或优化方案，不仅满足了创造性标准，而且具备了足以流入市场进行交换的财产价值，由是，当设计者开始实施市场行为，构成复制侵权行为的形式要件链条已基本完成。可见，市场和非市场之分对于元宇宙复制侵权行为的事实影响不大，但对复制侵权结果确有影响。

再次，拔高市场行为的标准要求，降低非市场行为的标准门槛。主观模糊性标准不区分市场和非市场行为带来的最直接影响是，过低的标准门槛会产生蜂拥复制的投机心理，减损在先权利人的合法权益，过高的标准要求又会限制设计者的创造空间。妥适的做法是，确认市场行为与非市场行为在法律适用上的择一效应，在此基础上形成更为清晰的标准划分和规则预期：市场行为下的主观模糊性标准可以适当拔高，避免元宇宙供给工业现代化和元宇宙城市建设过程中的恶性竞争；非市场行为下的主观模糊性标准适当降低，让予更多自由创作和合理使用的空间给公众，释放更多的创造活力。

最后，结合不同场景，考察元宇宙生成物的适格性。就可专利性而言，设计者以元宇宙技术方案向专利局申请发明专利时，除了满足创造性这一主观模糊性标准以外，还需证明两点：一是在工业领域，设计者在虚拟世界复制的物理世界在先物是否具有再现性，即能否在不依赖任何随机因素的前提下，针对在先物重复实施专利申请中的元宇宙技术方案，得到一致结果。二是在自然领域，元宇宙复制的对象，不得是自然条件限定的独一无二的产品，或者利用特定自然条件复制出的不可移动的唯一实体物。就可版权性而言，针对较为复杂的元宇宙生成物，可借助合理使用的“三步检验法”排查元宇宙复制行为及其生成物是否构成侵权事实，排除掉已构成复制侵权的元宇宙生成物。具体步骤为：第一步，判断元宇宙生成物所“复制”的物理世界在先物的行为是否为著作权法第24条所列举的12种情形；第二步，检验元宇宙复制行为是否为不影响原作品（或物理世界在先物）的正常使用行为；第三步，确认元宇宙复制行为或元宇宙生成物不得超越合理的限度损害著作权人的正当利益。通过了“三步检验法”的剩余生成物，再重点围绕独创性标准检验其是否为著作权法保护客体。

复制权在立法上的扩张和元宇宙时代提出的限缩需求，恰是科技发展与知识产权法内部利益格局动态变化的体现，可采用多维度的动态方案弥补复制权在静态立法和权利实现上的劣势。

首先，在版权与工业产权的交叉保护中，避免“审美”和“功能”在不同法域“一刀切”的保护模式。打通不同法域之间的通道，以“专门条款”引导交叉保护的客体流向既定的法域。明确兼具“复制”与“实施”的融合行为的侵权判断标准。在该标准下秉承意思自治、平等协商的私法理念和原则，让渡更多的自治平衡空间给市场主体，例如，在先权利人可以通过明示的权利保留排斥元宇宙设计者或其他人的复制侵权行为。元宇宙设计者也可以通过举证责任的分配，对在先权利人的复制权滥用进行抗辩。

其次，善用法律解释工具解决数字技术交叉保护随时可能引发的新问题：第一，通过合理解释“兜底条款”或“弹性条款”，由学理上的非正式解释逐渐凝聚关于合理使用、法定许可和限制条款对元宇宙问题的共识，再经正式解释丰富复制权及其权利限制的理论意涵。第二，出现新技术、新事物、新客体因成文法的“法无明文规定”而受限时，可在现行法构成要件基础上，由司法人员或审查人员完成元宇宙生成物之对象类型化的工作。这一过程要注意避免“法官造法”“创设性解释”的发生，更不能由法官创设新的权利对象或权利内容。第三，运用对象“解释项”排查复制行为，再以“类推适用”的方法验证某一项元宇宙生成物“对象”能否援引至知识产权法的一般性法律规范。即元宇宙生成物作为被解释对象，对应的是在先物，经过一系列解释后，元宇宙生成物的表达与在先物的表达不具备差异性，认定为元宇宙复制侵权行为，元宇宙生成物为复制品。相反，如果元宇宙生成物体现了设计者的个性化表达，无论更换何种法律语境或社会语境作更广泛的综合解释，均在表达形式上无所偏倚地得出符合独创性的确定性结论，则元宇宙复制行为并非传统意义上的复制行为，元宇宙生成物系符合客体要件的新产物。诚然，这一思路并非为元宇宙量身定制，而应当普适于不同数字技术不断更新的新问题中，从而构建更加完善、稳定的知识产权制度体系。

再次，警惕对复制权的“反限制规定”（即对复制权限制附加限制性条件），以法律之力协调好复制权保护与复制权限制对立统一的关系。应对元宇宙技术挑战，应设置理性的合理使用规则：市场行为下的元宇宙复制仍按照著作权法第24条所列举的合理使用具体类型化的法定豁免情形接受检验。非市场行为下的元宇宙复制在现行法未设置专门条款之前，需结合著作权法第24条“兜底条款”与“三步检验法”第一步“某些特殊情形”的验证和标准进行审查，考量时有必要适当降低主观模糊性标准。做法是考察元宇宙复制行为与合理使用条款是否存在“其他情形”与“特殊情形”的“整体类推”结果，若结果一致，复制行为具有合法性。反之，需要说明“特殊情况”的具体目的和理由：一是受争议的元宇宙复制行为出于何种具体目的；二是该目的应具备特殊理由，即元宇宙复制行为背后是否有公共政策、市场需求或其他例外情况的正当性。通过阐明上述理由，符合非市场行为豁免的元宇宙复制行为被认定为合理使用，以此实现制衡元宇宙时代的复制权保护与限制例外的目的。

最后，利用技术保护措施对复制行为进行技术性修订。元宇宙的“复制”特性决定了，“源头控制”很难在知识产权保护体系中实现，关注复制行为发生的“过程控制”才是有效途径。例如，元宇宙服务提供商可借助数字版权管理（Digital Rights Management，DRM）等柔性数字管理系统中的图像加密、数据识别、信息追踪等技术手段增强复制行为的合规性，也可以通过许可合同的保密条款、破坏性前置程序、升级式保护等不同手段约束元宇宙设计者。种种技术保护措施旨在以另一种更灵活的方式发挥反向填补功能，削弱在先权利人复制权范围过大之弊，弥补在先权利人的利益减损，与市场与非市场之分下的合理使用制度形成一套体系化的综合权能制衡系统。

结语

面对元宇宙复制引发的行为多向度、法域交叉保护、主观性标准模糊等问题，需要回归整个知识产权制度的原点探究出路。在面对特殊问题时，法律人应当具备敏锐的洞察力，在知识产权法语境下重新理解复制行为的规范意义，寻找元宇宙“技术中立”的发展方向。元宇宙、人工智能、区块链、虚拟现实等新技术迫使人类不得不在物理世界的规则运用中被动地作出妥协、让步和改变，但切不可因法律的滞后性局限了法律人的前瞻视野。或许，以元宇宙技术为契机再审视复制行为的理论构造及其法律适用，能够在“潘多拉魔盒”打开之前做好前沿技术的法理准备，回应时代之问。

蒋悟真｜民营经济促进法立法理念及其制度实现

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